一个被遗忘的“东方经验”:再论赔礼道歉的法律化

来源:政法论坛 作者:黄忠 时间:2016-02-19
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【摘要】赔礼道歉是一种在我国公法、私法领域广泛存在的责任方式,是一个被遗忘的“东方经验”,应予发扬,而非摒弃。作为调解“润滑剂”的赔礼道歉可为受害人的愤恨和宽恕以及侵权人的认错和致歉提供沟通空间,有利于促成和解,化解矛盾。作为民事责任承担方式的赔礼道歉,其超越了近代民法在责任承担方式上单一化的窠臼,为受害人提供了多样化的救济方式,契合了市民社会的多元价值追求,并不涉嫌违宪。相反,一概否定道歉入法,则无异于离间了道德与法律的互动,有致市民法沦作“市场法”的风险,应予警惕。

他们对所有的东西都会称重量、量尺寸和定价格。对于他们来说,不可以称重量、量尺寸和定价格的东西从来就不存在。

——[英]狄更斯:《董贝父子》

相较诉讼方式,作为“东方经验”的调解制度之基本要义便是在中立第三人的调停下,使当事人达成和解,从而彻底化解矛盾。在这一过程中,和解协议之所以能够达成,前提是当事人已就矛盾求得了谅解。而谅解的达成,在很多时候又是以侵权人的赔礼道歉为前提的。正是在此意义上,故有论者在论及道歉之于调解的功用时明确指出:我们一直引以为骄傲的调解制度也堆积了道歉的有效成绩。道歉的积极价值往往在法院司法过程或调解过程中得以体现,有些情况下,恰恰是我国行之有效的调解制度掩盖了道歉这一社会文化现象的光芒{1}。实际上,普通法领域的学者也注意到道歉对于当事人自行解决纠纷的积极意义,[1]因此学说长期以来均高度评价道歉在调解等替代性纠纷解决机制中的积极作用。[2]

与此形成鲜明对比的是,作为调解制度和赔礼道歉这两个“东方经验”的“输出国”,本土学者在热议调解的时候,却厚此薄彼,未对赔礼道歉予以充分关注,以至于使其有被遗忘了的感觉——一个典型的例子就是在国外关于赔礼道歉的海量研究文献中,几乎不见中国的身影。[3]更有甚者,近年来,学说上反对道歉入法的声音还此起彼伏,认为应将其贬入道德之门。[4]此种分歧,不仅关系赔礼道歉这一极具“中国元素”的法律制度之未来命运,更于调解制度的展开,乃至法律道德性的维护和市民社会之多元化价值的捍卫具有重要意义,应予正视,并展开辩论,以求形成共识。

一、赔礼道歉式微了么?

有论者指出,在比较法的视域下,赔礼道歉作为一种责任承担方式在大陆法系

多数国家的立法和实务中并不常见;而在我国的审判实践中,赔礼道歉的运用又困难重重,在判决中被支持的概率较低,[5]因此其作为一种责任承担方式的合理性颇值怀疑{2}。以比较法上的无援使之孤立,用实践上的困难来批判其存在的合理性确实构成了反对道歉入法的有力理据。然而,问题的关键在于,赔礼道歉果真已然式微了么?我们真的不能在域外法上发现赔礼道歉的踪影么?

1.中国场域的赔礼道歉

正如王泽鉴教授所言,将赔礼道歉作为一种承担民事责任的方式明文规定,乃是基于传统观念和当前社会需要的考虑{3}(P.528)。传统的中国社会崇尚礼制,“以礼入法”、“出法入礼”构成了传统中国社会治理的一项基本特征。因此当出现“失礼”之时,便需“服礼”。而“服礼”的主要途径就是赔礼道歉。瞿同祖先生在论述中国古代社会基层社会的权威——族长的权力时曾专门论及了“服礼道歉”:族长在族中的权威很高,是家法的执行者,他可以根据族规或自己的意志判断曲直,酌定处罚。他可以责令赔偿损失、服礼道歉、罚款、加以身体刑、在祠堂打扳子、开除族籍、送官究办{4}(P.419)。可见,在传统中,我国很早就有强制赔礼道歉的做法{5}(P.158-162){6}(P.167),道歉的法律化是因袭中国传统文化的当然结果,而非只是某一个特定历史时期的应急反应。比如1911年完成的《大清民律草案》第961条就曾规定:“审判衙门因名誉被害人起诉,得命加害人为回复名誉之适当处分,以代损害赔偿或于回复名誉外更命其为损害赔偿”。而此条之立法理由则称:“名誉被害人之利益,非仅金钱上之损害赔偿足以保护者,遇有此情形,审判衙门得命其为适于恢复名誉之处分,例如登报谢罪等事是也,此本条所由设也。”{7}(P.661)

正是由于在我国赔礼道歉具有深厚的文化基础,所以我们发现,在解放区时代赔礼道歉也被广泛运用在以调解为主要手段的纠纷处理中,并且效果很好{8}(P.285)。新中国成立以后,最先将赔礼道歉上升为法律责任的是1979年的刑法,该法第32条规定,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以根据案件的不同情况,责令赔礼道歉。[6]虽然我国刑法经历了数次修改,但这一规定却一直被保留,而且,2012年刑事诉讼法修改时,还在第277条中明确将犯罪嫌疑人、被告人的赔礼道歉作为获得被害人谅解,进而达成和解的主要方式予以规定。可见,立法者对道歉的法律化始终是予以充分肯认的,并且我国刑法学说对此也多予赞同,认为这种方式体现了对轻微犯罪人的宽容,有利于犯罪分子改过自新,有助于缓和犯罪人与被害人间的矛盾,从而维护社会稳定,减少重新犯罪{9}(P.256){10}(P.185),同时也展现了对刑法自身的宽容——刑法的谦抑性在此得到了很好的体现,动辄使用刑法或者刑法万能的思维得到了弱化{11}。

就民事赔礼道歉而言,早在根据地时期的司法调解中,它就被认为是一项行之有效的方法{12}(P.245)[13]。1980年,全国人大常委会法制委员会民法起草小组完成的民法草案(征求意见稿)第68条就明确将责令赔礼道歉作为了一种民事制裁方法。1981年4月公布的民法草案(征求意见二稿)第62条亦做了类似规定。同年7月公布的民法草案(第三稿)第486条则将责令赔礼道歉、消除影响、恢复名誉一并作为了一种承担责任的方法。1982年公布的民法草案(第四稿)第442条因袭了前述规定。顺其自然,1986年颁布的民法通则第134条就明确将赔礼道歉上升为承担民事责任的主要方式,并在第120条特别强调,在公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权或者法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害时,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉。对于民法通则的做法,我国民法学说也是给予积极评价的,认为其有利于缓和矛盾、切实保护受害人的权利,符合我国的民族传统,是民间调处纠纷经验的法律化、制度化{14}(P.398-399){15}(P.445-446){16}(P.19-20)。

之后,我国国家赔偿法(第35条)、消费者权益保护法(第43条)、著作权法(第47、48条)等诸多单行立法以及最高人民法院的一大批司法解释[7]也对赔礼道歉的适用作出了相应规定。尤其值得强调的是,虽然学说曾对道歉入法存有微词,[8]但2009年颁布的侵权责任法却立场坚定,继续将赔礼道歉列为承担侵权责任的方式,足见立法者之基本态度。

道歉之于矛盾化解的积极意义不仅体现在民事和刑事领域,甚至在行政法领域亦出现了要求政府道歉和官员道歉的主张。[9]所谓政府道歉是指政府及其成员就自身的作为或不作为所引起的对政治客体的不良后果,向政治客体公开表示歉意的行为{17}。官员道歉,即政府及其官员就自身的作为或不作为对社会所引起的不良后果,向社会公众表示承认错误、表达内疚、请求原谅的一种行为{18}。由于行政道歉对于致歉对象来说,具有精神抚慰、平复创伤、拨乱反正、恢复原有社会评价的功能;对于致歉主体来讲,可以获得谅解、争取理解、获得支持、树立责任政府良好形象的功能,因此学说认为,行政道歉不仅要大力倡导之,而且要将其制度化。[10]目前,我国已有三部行政法对此作了规范。[11]

在我国台湾地区,现行“民法”第195条第一项规定:“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操,或不法侵害其它人格法益而情节重大者,被害人虽非财产上之损害,亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者,并得请求回复名誉之适当处分。”虽然对于此处之“回复名誉之适当处分”的具体含义法律未有明确的规定,但学说及法院判决却长期都将“登报道歉”视为是“民法”第195条第1项后段规定之“回复名誉之适当处分”的一种方式{19}(P.110)。而且,依李震山大法官的统计,在台湾地区每五件法院“回复名誉”之裁判中,就至少有一件与“登报道歉”有关。由此足见,在我国台湾地区,公开道歉在恢复名誉纠纷中的重要意义。[12]2010年,香港律政司在充分考虑到道歉之于调解的重要意义后,在其《调解工作小组报告》中也专门指出:“有关应否制定道歉条例或法例条文去处理为增加和解机会而作出道歉的问题,值得由一个适当组织作出更全面的探讨。”

不难发现,与学说上的非议不同,在我国现行法上,道歉入法似有燎原之势——在民事、行政和刑事法律中均能觅得其影踪,并且在两岸三地都有展现。因此,我们可以认为,赔礼道歉是一种在我国公法、私法领域广泛存在的责任方式。

需要指出的是,以一项判决中“赔礼道歉请求支持情况”的实证调研数据来反驳赔礼道歉的现实价值是有失偏颇的。须知,在谋求“社会和谐”,构建“大调解”的现实背景下,促成矛盾化解和纠纷解决的方法不仅有司法的裁判,还有包括调解在内的各种非诉方式{20}{21}。而正如笔者在先前的研究中所指出的那样,司法审判的对抗式环境确实会妨碍被告主动进行赔礼道歉。因此,赔礼道歉更适于在调解中运作。比如,美国的法律工作者,特别是律师和仲裁员就是将赔礼道歉当作解决纠纷、促成和解的一种机制加以探讨和使用的{22}。实际上,我们的司法工作者也一直都是将赔礼道歉或书面认错当作调解的首要工作方式来看待的{8}(P.285)。实证的研究还发现,在民事调解中,尤其是在家事纠纷、医疗纠纷等,运用道歉促成和解的作用重大[13]而在刑事和解的具体实施过程中,由犯罪行为人向被害人进行赔礼道歉,通常也是一项不可或缺的程序环节,因为赔礼道歉是考量犯罪行为人悔罪诚心与否的重要参数之一。诚恳的赔礼道歉既是犯罪行为人自我内省的外化表现,也是获得被害人谅解,进而化解双方当事人对立情绪的基础,因此在很多时候,道歉成了刑事和解成功的基本前提{23}{24}{25}。所以说,单从审判的角度来理解赔礼道歉的价值是不足的。相反,如果我们从多元化纠纷解决的视角来观察赔礼道歉,就会发现其在化解现实纠纷过程中的勃勃生机。

2.比较法上的“赔礼道歉”

通说认为,西方法律源于罗马,而罗马法上似乎并没有中国式赔礼道歉的法律规范{26},但从功能主义的视角出发,我们仍不难发现,罗马法上也存在类似赔礼道歉的责任方式。在针对各种侵辱(iniuria)行为提起的诉讼中,罗马法允许宣告侵害人不名誉。[14]其实,在罗马法上,身份是主权者操纵的治理工具,因此自然就可以通过剥夺此等身份来达到规训社会成员的目的。比如破廉耻(Infamia)就是裁判官对个人宣告的道德否定评价,以惩罚此等人实施的某些行为或持有的某些生活方式{27}(P.125)。破廉耻与强制道歉一样都是深具道德色彩的责任承担方式。

中世纪后,欧陆判例学说还发展出了与赔礼道歉相类似的规则,遗憾的是,这一创设却未被19世纪的法国和德国民法典所采。[15]然而,同调解制度相似,作为一项极具社会效果的制度安排,与赔礼道歉类似的制度还是被实践采纳了的,甚至还出现了大量有关赔礼道歉的专门立法。[16]

在德国,虽然民法典并未明文规定道歉责任,但实务上却根据责任法之一般条款而发展出了类似的制度。按照德国民法的规定,名誉被损,可请求经济上损害赔偿,亦可判令加害人回复原状。回复名誉原状的方法除公布法院判决外,最常见的是所谓侵害名誉之虚假陈述的撤回(Widerruf)。撤回的请求权依据是德国民法典第249条第一款,其法理依据在于将民法典第1004条第一款之所有权妨碍排除请求权类推适用至侵权责任承担方式。[17]而这一强令刊登撤回不实陈述的做法,亦是一种程度轻微的赔礼道歉{28}{29}。在法国,对于非财产上之损害,除了有金钱赔偿外,还有与回复原状近似但不完全相同的方法,这一方法就是所谓的违法状态之排除(lasuPPressiondel'illicite),其所针对的是违法状态之“原因”的排除{19}(P.110)。

在亚洲,日本民法第723条规定:“侵害他人名誉者,法院得因被害人的请求命令加害人赔偿损失,或者判令赔偿损失的同时,命令加害人为回复原状之适当处分。”关于回复原状之适当处分的具体含义,日本民法的主要起草人梅谦次郎博士认为包括了公开法庭上的道歉、报纸上的道歉启事、道歉信的交付、侵害名誉言词撤回的通知等{30}。事实上,自民法典施行迄今,日本法院命为谢罪广告的事例甚多,且通说还认为此类谢罪广告的判决得依替代执行的方法加以强制执行{31}。韩国民法第764条规定,侵害他人名誉者,除命以替代损害赔偿或损害赔偿外,法院尚得依被害人之请求,命其为回复名誉之适当处分。这里所谓的“适当处分”是一项非常笼统、概括性极强的规范,韩国学说及实务则普遍承认判决“公开赔礼道歉”就是一项典型的“回复名誉之适当处分”,也是一项可以被强制执行的可替代性行为{32}。2005年的《越南社会主义共和国民法典》不仅在第9条第二款明确规定,当主体的民事权利受到侵害时,该主体有权依照本法典之规定自行保护,或要求有权机关或组织责令公开道歉、纠正,而且还在第25条将公开道歉作为人身权保护的一项重要方式予以明确。

在英国,虽然法院不得命加害人为谢罪广告或撤回、取消陈述的广告,但如侵权人主动为此行为时,便得作为减轻损害赔偿的事由。[18]在美国,当侵权人自发为撤回侵害名誉的事实陈述时,亦得作为损害赔偿(包括惩罚性赔偿金)的减免事由{3}(P.513)。具体而言,在美国的刑事诉讼中,道歉常常会导致减刑;而在名誉权诉讼中,道歉则能导致损害赔偿金的减少。[19]可见,在普通法国家,赔礼道歉在很多诉讼的解决中确实扮演了非常关键的作用。[20]

还须指出的是,因保险制度的发展给以金钱损害赔偿为基础的侵权法带来了重大的冲击,所以普通法国家开始考虑通过鼓励赔礼道歉来减少诉讼,并以此来化解侵权法的危机。1986年,美国马萨诸塞州颁布了世界上第一个道歉保障立法,防止当事人把表达歉意的语句呈堂,以达到确定侵权责任的目的。[21]此后,很多普通法国家和地区都借鉴了这一做法。[22]比如,2006年7月25日英国颁布的《赔偿法》(Com Pensation Act)第2条明确规定:“赔礼道歉、提供治疗或为其他补救措施本身不能视作是对过失或者违反法定义务的承认。”英国医疗卫生服务(NHS)诉讼委员会则为“鼓励”国民保健机构向患者做出解释和道歉,还专门授权卫生国务秘书设立一个必需的程序,除了提供优惠的补偿外,还包括给出必要的解释、道歉和关于已采取行动、或者将采取行动以防止出现类似情况的报告。[23]又如,在加拿大,先是2006年不列颠哥伦比亚省议会以成文法专门通过了《道歉法》(the Apology Act 2006 of British Columbia),继之萨斯喀温、马尼托巴和安大略等省也对道歉问题作了专门规定。[24]不仅如此,立法者们还在酝酿通过一部《统一道歉法案》,以期适用于全加的民事法领域。[25]

上述介绍表明,极具“中国元素”的赔礼道歉,在比较法上亦不孤独,尤其是在当下,赔礼道歉在普通法的世界里大有乘风之势。因而简单地认为在比较法的视域下,赔礼道歉作为一种责任承担方式并不常见的结论就难以成立了。

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