你知道有哪些宋朝的法政制度后来消失了?

来源:我们都爱宋朝 作者:吴钩 时间:2017-04-19
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词语是记录历史信息密码的文化DNA。一个词语的诞生,可能反映了一种生活方式的流行,一种社会现象的产生,一种制度的施行;而一个词语的消亡,也可能见证了一些事物的失踪,一段历史的终结。

下面是一组我挑选出来介绍给读者的宋“词”,从中我们能够看到宋朝社会生活的无数片段,并可以将它们组合成一个立体的宋朝。而从这些词语在元代、在明初、在清代退出社会用语领域的语言学现象,我们更是看到了一场令人唏嘘的历史变迁。

【断由】

断由,即法官对一件案子作出判决的理由,是基于哪些法律条文、什么法理依据而作出该判决的。宋代实行“断由”制度,所有刑事诉讼与民事诉讼在结案宣判之后,法院要给原告与被告两造出具结案文书,结案文书中必须包含断由。如果法院只给出一个简单的判决而拒绝出具断由,那么当事人可以越诉,到上级法司控告原审法官。这种断由制度,我尚未见其他王朝也明确实行。

【奸从夫捕】

“奸从夫捕”是宋朝的一道比较独特的立法,意思是说,已婚女性与他人通奸,要不要告官治罪,以丈夫的意见为准。这一立法表面看起来似乎是在强调夫权,实则是对婚姻家庭与妻子权利的保护,使女性得以避免受外人诬告。我们换成现代的说法就比较容易弄明白了:宋朝法律认为通奸罪是属于“亲不告,官不理”的亲告罪,如果丈夫可以容忍自己戴绿帽子,法庭就不必多管闲事了。按照“奸从夫捕”的立法,潘金莲与西门庆通奸,被卖梨的小郓哥发现,那么小郓哥可不可以到衙门检控?不能。小郓哥去检控了,衙门也不会受理。

元朝时,奸从夫捕之法被废弃,原因是当时有官员发现,民间有些男人“纵妻为娼,各路城邑,争相仿效,此风甚为不美”,“盖因奸从夫捕之条,所以为之不惮”。只有废除奸从夫捕之法,要求“四邻举觉”,小民才“自然知畏,不敢轻犯”。元廷因此颁下新法:今后四邻若发现有人通奸,准许捉奸,“许诸人首捉到官,取问明白”。人民群众心底的“捉奸精神”从此被激发了出来。

【封案】

封案,指宋朝法官在审理一些轻微罪(杖以下)的案子时,通常在对犯罪人作出刑罚判决(比如杖八十)之后,基于情理法的衡平考虑,先将判决书入匣,暂不执行判决的刑罚。实际上就是缓刑制度,有时也叫做“寄杖”、“勘杖”、“勘下杖”。如果犯罪人能够悔改前非,则刑罚不再执行;如果犯罪人不思悔改,则开匣取出判决书,执行刑罚,这叫做“拆断”。

可惜“封案—拆断”制度似乎为宋朝所独立,宋朝覆灭后,这一古典的缓刑制度便湮灭了,以至今日许多专业的法律工作者都未必知道“封案—拆断”制度为何物。

【鞫谳分司】

鞫,即鞫狱,审讯的意思;谳,即定谳,检法定罪的意思;鞫谳分司,就是“事实审”与“法律审”分离,其原理有点像英美普通法体制下,陪审团负责确认犯罪是否属实,法官负责法律的适用。宋朝的刑事司法普遍实行鞫谳分司之制,负责“事实审”的法官与“法律审”的法官不可为同一个人。宋人相信,“鞫谳分司”可以形成权力制衡,防范权力滥用,“狱司推鞫,法司检断,各有司存,所以防奸也”。

【翻异别勘】

翻异别勘,是实行于两宋时代的一项司法制度。翻异,即翻供;别勘,即另外审理。宋代的刑案被告人在录问、宣判与临刑之际,都可以喊冤翻异。一旦翻异,案子便自动进入别勘的申诉程序。从本质上来说,“翻异别勘”其实就是一种自动申诉的司法机制。刑事被告人每一次翻异,就必须安排另外的法官重审,为此支付了巨大的司法资源,并不得不忍受缓慢的司法效率。

当然会有一些犯人利用“翻异别勘”的机制,一次次服押,又一次次翻异,于是一次次重审,没完没了。为避免出现这种浪费司法资源的状况,在司法公正与司法效率之间必须达成一种平衡。宋人想到的办法就是,给予“翻异别勘”作出次数限制,北宋实行的是“三推之限”,即被告人有三次“翻异别勘”的机会,别勘三次之后,犯人若再喊冤,将不再受理。南宋时又改为“五推制”,即被告人可以五次“翻异别勘”。

【试法官】

试法官,宋朝的司法考试。按宋朝惯例,大理寺的高级法官、州府的录事参军、司理参军、司法参军等司法人员要获得任命,都需要通过“试法官”这一关。北宋时,“试法官”考试每次考六场(一天一场),其中五场考案例判决(每场试10~15个案例),一场考法理。案例判决必须写明令人信服的法理依据、当援引的法律条文,如果发现案情有疑,也必须在试卷上标明。南宋时改为考五场,其中第一、二、三场考案例判决,第四场试大经义一道题、小经义两道题,第五场考法理。

前面所说的鞫谳分司、翻异别勘、试法官都是宋朝独有的司法制度,均未为之后的王朝所继承,诚如民国法学学者徐道邻先生所指出:“元人入主中原只后,宋朝优良的司法制度,大被破坏,他们取消了大理寺,取消了律学,取消了刑法考试,取消了鞠谳分司和翻异移勘的制度。”

【编敕】

编敕是指宋朝的立法活动。值得特别指出的是,在宋代的立法过程中,民众都有机会参与进来。参与的途径主要有三:

1、任何人在任何时间都可以向州政府投状,以书面形式提出立法的建议,再由州政府将意见书“缴申中书”,上报中央。当来自各地的立法意见书积累到一定程度时,即交给修敕局“删定编修”。

2、修敕局启动立法程序之后,朝廷会利用遍布各州县的粉壁,出榜公告天下,征集立法建议,任何民众,均可到州县衙门投书提意见,州县政府收集后再急递京师。

3、法律颁布生效之后,如果民众发现其中的缺陷,还可以向朝廷奏陈立法得失,并建议修订。

宋朝这一制度化的“立法民主”机制,在中国历史上是独一无二的。我们从其他王朝中找不到类似的制度。

【署敕】

署敕是指宰相对诏敕的副署权。汉唐宋三代,以君主名义发出的诏敕,都需要宰相副署方能生效,诏书若无宰相之副署,则不具备法律效力,用宋人的话来说,“凡不由三省施行者,名曰斜封、墨敕,不足效也。”北宋初,范质等三位宰相同日辞职,宋太祖随后任命赵普为相。但在颁发任命诏书时碰上了一个程序上的大麻烦:诏书没有宰相副署,不具备法律效力;而范质等宰相又已经辞职。太祖想从权,对赵普说:“朕为卿署之可乎?”赵普回答皇上:“此有司职尔,非帝王事也。”最后,还是由领有“同平章事”(即宰相官衔)衔的开封府尹赵匡义副署,才签发了这道诏书。

自朱元璋废除宰相制,宰相副署权当然也就“皮之不存,毛将焉附”。清代的乾隆曾一度让军机大臣副署上谕,但军机处不过是一承旨机关,副署毫无意义,跟汉唐宋的宰相副署权完全不可同日而语,而且很快又废止了,以致生活在晚清的大学者梁启超也不知道有这回事,说“未尝有军机大臣署名之制也”。 

【国是】

国是,宋代特有的制度安排,指君主与士大夫集团共同商定、制订的阶段性执政纲领,南宋初的宰相李纲说,“古语有之云:‘愿与诸君共定国是’。夫国是定,然后设施注措以次推行,上有素定之谋,下无趋向之惑,天下事不难举也。”国是一旦确定下来,对皇帝、对执政者都有约束力,皇帝与宰相想单方面更改国是,并不是一件容易的事情。而当国是发生改变,原来的执政集体通常也会辞职,表示与国是共进退。宋后,再无“国是”之政治惯例。

【共治】

宋代的政体,如果我们用一个词来描述,最合适的当为“共治”。“共治”一词,最早见于《尚书•皋陶谟》,是舜帝开创的国家治理典范:“通贤共治,示不独专”。它的近义词是“共和”,反义词则是“专制”。宋朝政治家追求的政体,便是舜帝开创的“共治政体”,完全不同于明清时期出现的皇权专制。宋朝的大臣敢明确要求皇帝“与士大夫共治天下”,而皇帝也从不敢否认。元明清时期的臣下就不敢提出这么“过分”的要求了。

【封还词头】

封还词头是宋代中书舍人的一项特权。依宋制,以皇帝名字颁布的诏书,一般都由中书舍人起草。如果中书舍人觉得皇帝的旨意(词头)不合法度,他可以拒绝起草诏书,这是法律明确赋予中书舍人的权力:“事有失当及除授非其人,则论奏封还词头”。

即便中书舍人听话草诏,诏书草案还必须经过门下省的给事中审核。给事中有封驳之权,“若政令有失当、除授非其人,则论奏而驳正之”,即将诏书驳回去,不予通过。这里体现了宋代制度设计的一个原则:“事为之防,曲为之制”。换成现在的说法,便是特别注意分权与制衡。

明代的内阁与六科给事中,尚保留有封驳之权。清代削内阁之权,并给事中入都察院,再未闻封驳权。

【天下治乱系宰相】

“天下治乱系宰相”是北宋程颐提出的一项政治主张,也是宋朝士大夫的共识,如苏辙说:“臣闻宰相之任,所以镇抚中外,安靖朝廷,使百官皆得任职,赏罚各当其实,人主垂拱无为,以享承平之福,此真宰相职也。”宋人理想中的优良政体,是君主享有尊贵的地位与权威,但不亲政务,执政的权力交给宰相领导的政府,宰相也负起“天下治乱”的责任。

后来明代的朱元璋废除了宰相制度,“天下治乱系宰相”从此完全丧失了法理基础与制度支撑。清代的乾隆更是对程颐的“天下治乱系宰相”主张提出猛烈批判:“夫用宰相者,非人君其谁乎?使为人君者,但深居高处,自修其德,惟以天下之治乱付之宰相,己不过问,幸而所用若韩(韩琦)、范(范仲淹),犹不免有上殿之相争;设不幸而所用若王(王安石)、吕(吕惠卿),天下岂有不乱者?此不可也。且使为宰相者,居然以天下之治乱为己任,而目无其君,此尤大不可也。”

从这个角度来看,宋制已成绝响。(此为节选版。完整版发表于《随笔》杂志)

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