CFIUS要对TikTok动手,它的权力到底有多大?

来源:环球网 时间:2020-08-06
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编者按

通过外资安全政策和并购审查法规限制外资并购是美国经济民族主义在投资领域的首要表现,CFIUS的权力膨胀过程和对中资企业的审查历史可谓其最佳注脚,TikTok只是一个新的受害者。

最近一个月,字节跳动旗下应用TikTok在美国被推上了风口浪尖。

美国外资投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States,下称“CFIUS”)认定字节跳动必须出售TikTok美国业务。国务卿蓬佩奥、白宫贸易顾问纳瓦罗、经济顾问库德洛、财政部长姆努钦等10余个要害部门要员先后出来喊话,表示要对TikTok动手,总统特朗普更是号称考虑动用行政命令对其封禁。

这是继华为之后,美国政府针对中资企业的频频动作中又一具有国际影响力的大事件,其中CFIUS扮演了重要角色。

8月3日,字节跳动创始人张一鸣在致全体员工的邮件中介绍,“近一年来,我们一直在积极配合CFIUS对我们2017年底收购musical.ly的项目进行的调查。尽管我们一再强调自己是一家私营企业,并且我们愿意采取更多的技术方案来消除顾虑,但CFIUS还是认定字节跳动必须出售TikTok美国业务。我们不认同这个决定,因为一直以来我们都坚持确保用户数据安全、平台中立性和透明度。”

为什么CFIUS能够强制要求字节跳动出售TikTok美国业务,它的权力又是如何一步步膨胀到现在的?

对上述问题的回答,有助于我们了解TikTok现今面临的真实处境。

一、从信息收集部门到强制申报审查机构——CFIUS的建立和权力扩大史

美国国会于1974年通过了《1974年外国投资研究法案》(Foreign Investment Study Act of 1974)。基于该法案,福特总统于1975年发布第11858号行政命令,建立了CFIUS。

1976年,美国国会通过了《国际投资调查法案》(International Investment Survey Act of 1976),为CFIUS收集外国在美投资信息提供了法律基础。

可见,CFIUS成立之初仅负责对外商投资信息(包括直接投资和兼并收购)的统计监控、趋势判断以及对政策的协调工作,并不具有审查外国投资的权力。但此后,随着一系列法案的相继出台,这一机构的权力不断膨胀。

1988年,美国国会通过《<1950年国防生产法>埃克森-佛罗里奥修正案》(Exon-Florio Amendment to the Defense Production Act of 1950),规定总统及其授权人可以对外国投资进行审查,以判断该项投资是否对美国国家安全产生影响,如果有可靠证据表明外国控制将损害美国国家安全,而其他法律又不能采取措施减轻这种影响,总统可以决定阻止该交易,且此决定为终局性质,不受司法审查的约束。

但直至这时,CFIUS对外国投资的审查仍是建立在交易当事人自愿申报的基础上,而不得依职权主动对外国投资进行审查。

同在1988年,里根总统发布了12661号行政命令,赋予CFIUS主动对外国投资进行调查的权力和向总统汇报的义务。自此,CFIUS由一个只负责收集和分析外国投资信息和研究的办事机构,转变成一个有权审查外国投资和辅助决策的机构。

1991年,CFIUS颁布了《外国人兼并、收购和接管规定》(Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions, and Takeovers by Foreign Persons)以辅助《埃克森-佛罗里奥修正案》的实施,该规定明确,如果总统认为一项已完成但未申报的并购交易可能危害国家安全,可以采取适当措施撤销该并购交易。

1993年,美国国会通过了《国防授权法案》(National Defense Authorization Act)的修正案(即《伯德修正案》(Byrd Amendment)),扩展了《埃克森-佛罗里奥修正案》的内容。《伯德修正案》规定,当并购方由外国政府控制或代表外国政府行事,且此项并购可能导致收购方控制能影响美国国家安全进行州际贸易的美国公司时,CFIUS必须进行审查。

2007年,美国国会通过了《外国投资与国家安全法》(Foreign Investment and National Security Act of 2007),进一步修正《埃克森-佛罗里奥修正案》确定的外国投资审查机制,进一步强化了CFIUS对外国投资和并购活动的审查权力。

2008年,美国财政部发布了《外国人兼并、收购和接管规定》的修正案(即《最终规则》(Final Rule)),强调《外国投资与国家安全法》从法律上确立了CFIUS的地位。自此,CFIUS有了独立且完整的法律基础,其执法程序也通过法律得到了进一步的明确。

2018年8月,《外国投资风险评估现代法案》(Foreign Investment Risk Review Modernization Act,下称“FIRRMA”)对《国防生产法》第721节进行了进一步的修订,对CFIUS的审查程序进行了修改,进一步扩大了其对外国投资审查的权限范围,并规定CFIUS必须建立一种程序来识别基于可合理获取信息的未申报交易。

该法案的出台,使得CFIUS的管辖权扩展到外国人在涉及关键基础设施或关键技术生产的任何美国企业的非被动投资,或者维护敏感的个人数据。委员会的管辖权进一步扩展到在军事或其他敏感的国家安全设施附近的某些房地产的外国人购买、租赁或特许权。

法案还为CFIUS提供额外的时间来审查交易,并要求在某些情况下必须强制申报。

二、批评:不透明的审查标准和基于国别的区别对待

如前所述,历经四十多年的演变,CFIUS已经从一个对外商投资的信息收集和协调机构,变成了如今这个握有极大实质性权力的跨部门委员会,其主席由美国财政部长担任,代表则来自国防部、国务院、商务部、国土安全部等美国政府的16个部门、机构、办公室。

它有权审查外国对美的某些投资交易,以确定该等交易对美国国家安全的影响,并有权建议美国总统强制交易各方解除该交易,而美国总统通常会听取CFIUS建议。

但是,和美国其他机构(如主要负责出口管制的监管机关BIS等)不同,CFIUS如何审查不同国家的投资的相关指导性法规相对不详细,CFIUS的审查标准和决策过程也不甚清晰和透明。

实践中,CFIUS倾向于对来自与美国关系密切的国家(如澳大利亚、英国或加拿大)的投资者实施较为宽松的审查,而对来自中国、俄罗斯或者中东国家的投资者通常会进行更仔细的调查。

这也引发了巨大的争议和批评,认为其在审查程序和审查标准上存在的关键概念模糊、审查程序不透明和标准不确定是为美国投资保护提供隐形便利。以至于有学者直接指出,“通过外资安全政策和并购审查法规限制外资并购是美国经济民族主义在投资领域的首要表现。”

例如审核过程中最关键的“国家安全”概念,CFIUS始终拒绝就其含义做出明确界定,显然是为了维护广泛的自由裁量空间。

这种概念模糊的一个重要结果,就是裁判标准的不统一,也给国会和利益集团干预其审查、滥用自由裁量权留下了巨大空间。

在具体案例中,CFIUS仅公布审查结论,不提供做出审查结论的依据,对投资者要求提供“审查结论依据”的请求也置若罔闻。2010年5月“华为并购3LEAF案”中,其拒绝的理由非常简洁:“如果任由华为获取美国尖端通信技术,可能潜在威胁美国安全。”

对此,华为也就审查程序公开提出质疑:“我们对于安全的理解,是不是还不能达到美国政府的要求,我们想知道,是不是已经掌握了华为有违反美国国家安全的事例,具体是什么能否告诉我们。美国政府是对华为的过去担忧,还是对华为未来的发展担忧?担忧在哪些方面?具体什么事情?我们能否一起找到解决的办法?”

然而,CFIUS的回应还是不免让人觉得敷衍,“对国家安全威胁的认定包含国家机密,公开裁判依据可能危害国家利益。”

由于CFIUS审查并不是以“国家安全造成现实损害”为前提,而是采用事前审查或“潜在危害”审查。在缺乏严格的外部条件(程序公开透明)制约的情况下,其“价值中立”和程序正义都无法得到保障,引发争议和批评也就变得理所当然。

三、CFIUS审查,中资企业的血泪史

中资企业因“国家安全”问题导致并购失败,最早可以追溯到1990年中国航空技术进出口公司收购美国姆科公司案。该案是在完成收购后被布什总统以威胁“国家安全” 为由,迫使中国航空技术进出口公司撤回全部投资权益而告终。

21世纪以来,伴随美国经济实力变迁和国内政治演化,美国经济民族主义在中美经贸领域的影响愈益显著。

2005年,中海油以高出竞争对手10亿美元的竞价收购美国第九大石油公司优尼科,横遭国会干涉而失败。

2012年10月,国会以“国家安全”为由,建议奥巴马限制华为和中兴两公司的赴美投资行为,最终迫使二者在国会听证会作证,保 证投资不会对美国安全造成任何威胁。

2013年7月,根据CFIUS建议,奥巴马签发总统令要求罗尔斯公司限期撤出位于俄勒冈州的风电投资项目,引发轰动一时的“三一重工诉奥巴马案”。

此外,因遭遇CFIUS审查而投资失利的中资企业既包括中国工商银行、中国化工、西色国际投资有限公司、唐山曹妃甸发展投资集团有限公司等国有或国有控股企业,也包括华为、 万向集团及福建宏芯基金等民营投资实体。

据CFIUS年报统计,2007—2014年CFIUS对中国企业并购审查由3件激增至24件,年均增长率87.5%。2013—2015年共审查39个经济体的387起交易,被审查中国企业投资数量为74起,分别占到当年审查总量的21.7%、16.3%和20.3%,年均19.4%,审查比重连续三年位居第一。

从CFIUS2019年年报数据来看,美国在去年进行的CFIUS审查数量远多于先前,而中国在过去3年所遭受的审查数量(140)是第二位加拿大审查数量(74)的近两倍。

在CFIUS的审查历史上,不算这次的TikTok,一共有5起总统亲自否决的投资案例,而这全部与中国有关。

四、TikTok恐难幸免

回顾完历史,让我们再看TikTok这次面临的审查,就会发现不过是旧事重演。

虽然字节跳动只是作为一家来自中国的私营企业,其收购的musical.ly也只是一家中国的私营企业,看起来和美国的“国家安全”没什么关系。

但因为musical.ly这一应用服务的用户中包含了大量的美国公民,根据“敏感的个人数据”条款,CFIUS确实对其有管辖权,也有权力否认之前的交易——对于TikTok,这意味着其将无法避免地失去美国业务。

即使TikTok一直愿意采取更多的技术方案来消除顾虑,但就CFIUS历史上尤其是近年来对中资企业的审查实践来看,这些措施恐怕很难被认可。更令局面雪上加霜的是,2020年恰逢美国总统大选,受疫情等影响选情告急的特朗普试图通过大打中国牌来赢得更多支持,TikTok成了一个绝佳的突破口。

除了中资背景,还有两个因素或将影响到特朗普的决定,令人遗憾的是,它们都对TikTok不利。

首先是Facebook这家美国本土的社交网络巨头,由于近年来市场份额受到TikTok的严重冲击,其敌视态度变得愈加明显。这一美国最大的社交平台对于特朗普的竞选至关重要,他的竞选团队还在Facebook专门投放了竞选广告。

另外就是著名的”放鸽子“事件,也可能让特朗普迁怒于TikTok。

6月20日,冒着病毒感染的风险,特朗普在俄克拉荷马州举行竞选集会。可容纳1万9千人的会场,只来6000多人。后来才知道,原来是一个只有几十个粉丝的TikTok博主,号召网友:“咱们恶心恶心特朗普,去申请参加他的竞选现场活动,然后放他鸽子呗?” 这条短视频点击量达几百万,获得几万网友留言响应。

从私人感情上,特朗普恨TikTok可能多过华为。

种种因素叠加到一起,TikTok通过CFIUS审查的可能性已经微乎其微。这时候,它采取什么技术方案来消除顾虑、保护用户数据安全、平台中立性和透明度都已经变得不重要了。逆全球化和地缘政治冲突加剧的背景下,面对行政权力和CFIUS,再大的平台、无论用户多么喜欢,也挡不住国家机器的滚滚车轮。

只希望这样明显的悲剧,日后能够更少一些,如果没法杜绝的话。

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