“蛋糕案”:美国最高法院近年判决的最重要宪法案件

来源:公众号“雅理读书” 时间:2018-06-08
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“雅理读书”编者按:

2018年6月4日,美国最高法院九位大法官以七比二做出判决,认定科罗拉多州民权委员会的审查官员没有中立、平等对待Masterpiece蛋糕店店主的宗教信仰,最终判决科罗拉多州民权委员会败诉。肯尼迪大法官传达了本案的多数意见。

此案缘起于2012年7月,一对同性婚姻伴侣来到位于科罗拉多州Materpiece蛋糕店订做结婚蛋糕,但该蛋糕店的的店主基于自己作为基督徒的宗教信仰,拒绝了该对同性婚姻配偶的请求。在另一家蛋糕店向这对配偶提供了结婚蛋糕后,该对配偶向科罗拉多州民权委员会提交诉状,主张Masterpiece蛋糕店的行为违反了《科罗拉多州反歧视法案》中“禁止对外营业的经营商基于种族、宗教、性别或性取向而歧视顾客”的规定。在州和上诉法院败诉后,Masterpiece蛋糕店的店主将案件上诉到了联邦最高法院。

“蛋糕案”是近年来美国最高法院所判决的最重要宪法案件,美国几乎所有的核心政治冲突,从左右之争到本土居民与外来移民的对立,都能与本案扯上一定关联。鉴于本案的重要性,我们特别邀请了北京大学法学院博士后研究人员左亦鲁博士来对此案加以解读。

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2013年,United States v. Windsor判决时,站在美国最高法院外面第一排的为作者

北大法学院左亦鲁 | “蛋糕案”:要言论自由,还是性向平等?

在最高法院这个开庭期中,蛋糕案是我最关注的案子。昨天第一时间读了判决,感觉和泰苏一样,比较“失望”(不过我们俩失望的“点”可能不太一样)。失望主要是因为判决基本回避了我认为本案理论上最具张力的部分(一贯“耿直”的托马斯除外)。我主要从言论自由的角度谈两点看法:

第一,何为言论?

具体到本案,就是做蛋糕是不是一种言论(speech)?美国言论自由思考一直有种“执念”:它总是试图通过给“言论”下定义,来确立言论自由保护的范围。它希望找到一种完美的“言论”定义,能把所有想保护的包括进来,把所有不想保护的排除出去。

早期这么做是没问题的。因为那时牵扯进来的都是非常传统、常规的言论和表达——街头演讲、散发传单、出版作品等。人们从常识和直觉出发,多会认可这些属于“说”或“表达”。但从上世纪6、70年代开始,进入言论自由争议的“言论”开始变成烧国旗、烧十字架、烧征兵卡、身着f**k the draft外套、脱衣舞、行为艺术、商业广告、圣帕特里克节游行、政治捐款等。

再看最近几年,被最高法院当做“言论”处理还包括斗狗等动物暴力视频、电子游戏、在烈士葬礼进行反同性恋抗议和谎称自己曾获得军队荣誉勋章等。简单来说,“言论“的内容和形式都被极大地拓展甚至颠覆了。传统或经典的“言论”定义开始hold不住了。

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今天问题变成了婚礼蛋糕。大家不妨想象自己是本案法官,你如何回答下面一系列问题:做蛋糕是不是蛋糕师的言论?在蛋糕上写不写字有区别吗?人们去金凤成祥、味多美、黑天鹅订做婚礼蛋糕,会认为自己购买的是蛋糕师的作品或“言论”吗?婚礼宾客会把蛋糕视为代表新人的言论还是蛋糕师的言论?如果蛋糕是言论,那婚礼酒席的菜单设计、菜品制作和摆盘是言论吗?蛋糕师有言论自由,那婚礼酒席的厨师有吗?

如果你试着通过“下定义”来回答上述问题,应该会觉得很困难。什么样的定义才能回答“做蛋糕是不是言论”?无论你支持还是反对把做蛋糕“言论化”,你的定义又如何与之前判例兼容?这几乎是个不可能完成的任务。

托马斯的附议试图以“表达性”(expressive)为切入点,对相关判例进行梳理,并把做蛋糕“装”进去。可以看出是比较吃力的。一向主张原旨主义的托马斯甚至考察了维多利亚时期和美国内战前后婚礼蛋糕在英美文化中的兴起,并认为婚礼蛋糕和切蛋糕的仪式构成了整个婚礼的focal point。这种讨论读起来当然很有意思,但有时也难免给人“一本正经地胡说八道”之感。

如何通过新的定义把做蛋糕吸纳或排除出“言论”?以及更重要的,通过“下定义”来确定言论自由保护范围是否已难以为继?如果是,有没有什么替代性方案?对这些问题的讨论本来是我对蛋糕案的一个主要期待,但除了托马斯,这些问题被另外八位法官集体绕开了(当然,他们之所以绕开,可能恰恰说明这些问题不好甚至无法回答)。

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托马斯大法官

第二,言论自由与平等间的张力。

在对言论自由的经典想象中,言论自由就是一个“自由”的问题。里面只有“自由”与“不自由”,“好人”和“坏人”黑白分明,所有“好人”都在为言论自由奋斗,所有“坏人”都是反对言论自由的。

但同样是从上世纪6-70年代开始,伴随着民权运动、女权运动、反战和嬉皮士等社会运动,言论自由经历了一个从大一统走向分裂的过程。欧文费斯在《分裂的自由主义》中曾感叹,言论自由曾经是一面旗帜,把自由主义者都团结在一起;但从6-70年代开始,言论自由却使自由主义阵营内部开始分裂。其中的关键是“平等”的加入。

这种分裂和冲突体现在:比如对主张性别平等的人士,保护色情作品绝非保护言论自由,而是保护男性对女性的物化和压迫;对种族平等斗士而言,保护仇恨言论和种族主义言论同样不是保护言论自由,而是保护白人对黑人和其他少数族裔的歧视与威胁(托马斯在他的附议中,对最高法院对此类言论的“宽容”就有一大段近乎泄愤式的批评);而在媒体管制和近年沸沸扬扬的竞选经费规制上,发生冲突的则是财富/阶级平等与言论自由,在主张规制的一方看来,支持“去规制”绝非在维护言论自由,而是固化和强化有钱人的话语权和政治影响力。换言之,平等的加入使得当代言论自由争议不再是简单的“自由”问题,而是“自由vs.平等”、第一修正案对抗第十四修正案。

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到了蛋糕案中,则是当下最热门、也聚焦了最多关注和资源的一种平等——性向平等——与言论自由发生冲突。在这两大价值和“政治正确”中间,要自由还是要平等?但这个冲突同样被多数大法官回避掉了。虽然支持了蛋糕店主,但多数意见主要是基于信教自由(free exercise),而非更具普遍性和理论张力的言论自由。尤其是肯尼迪撰写的多数意见,开头还在说本案涉及两个问题,一是言论自由,二是宗教自由。结果写着写着,言论自由就消失了。

具体案件和争议当然可以回避和闪躲,但言论自由与平等间的张力(无论性别、种族、财富还是性向)是结构和根本性的。今天躲过了,但明天它可能还会以另一种面貌出现在你面前。

张泰苏解读“蛋糕案”:这是一份充斥着政治考虑的判决书!

【“蛋糕案”是近年来美国最高法院所判决的最重要宪法案件,美国几乎所有的核心政治冲突,从左右之争到本土居民与外来移民的对立,都能与本案扯上一定关联。

鉴于本案的重要性,继清华大学法学院的刘晗副教授,我们又特别邀请了耶鲁大学法学院的张泰苏教授来对此案加以解读。】

想要讨论“蛋糕案”(Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission)的判决,首先要搞清楚它的内容:联邦最高法院并没有做出任何类似于“宗教自由权/言论自由权允许普通民众或私人企业歧视同性恋者”这样清晰的判决,甚至没有对宗教自由权或言论自由权的实质性内容做任何界定。它所做的,仅仅是在本案的具体事实基础上,依据州政府官员的一些反宗教言论,得出“在案件初级阶段,蛋糕店主并没有被政府审查官员中立、平等地对待,因此政府败诉”这种避重就轻的程序性结论。

事实上,判决书明确回避了宗教自由、言论自由、平权、政府管辖范围等所有核心权利问题。因此,它对未来的相关案件几乎不具有任何约束力——除非再次出现政府官员明确表达出敌意这种小概率事件。

为什么最高院会在这种举世瞩目的重量级案件中采取这样消极的态度?最直接的解释是,狭窄的判决依据有助于保守派法官们拉拢最重要的“摇摆票”安东尼·肯尼迪,也能帮助他们获取部分自由派法官的支持。这样,最终投票结果是相对比较好看的7-2,而非火药味更重的5-4。

但问题是,他们为什么会如此在意胜负差值?为什么会为了两张并不影响最终胜负的票而大幅缩减判决的法律分量?反之,两名自由派法官为什么会愿意配合这样的政治操作?而如果判决的核心推动者只是肯尼迪一人的话,他又为什么要以这样软弱无力的方式结案?

肯尼迪大法官

这些问题未来或许会成为学界争论的焦点,但在现阶段,我的直观感受是,这是一份充斥着政治考虑的判决书。七名大法官实际上打了一场太极,以最低的政治成本将这个烫手山芋抛掉。

同性恋权利与宗教势力之间的冲突是美国当下最为敏感的社会与政治话题之一,涉及到主流自由主义最核心的自我认知:“自由主义价值观”的边界与计量单位都是什么?“价值多元化”与“道德相对主义”的区别是什么?什么样的自我身份认知是可以被接受的?

美国几乎所有的核心政治冲突,从左右之争到本土居民与外来移民的对立,都能与本案扯上一定关联,而越是这样,最高院反而越不敢轻举妄动。真要深入挖掘肯尼迪的内心想法,恐怕会发现他只想坐等民众自行把这些问题捋清楚,然后再顺应潮流。在此之前,比如在本案中,他和他的同事们都会尽量大事化小,以避免陷入价值观冲突的泥潭中。

这种政治考量是“罗伯特茨法院”(The Roberts Court)的一大特点。

有别于学者们至今津津乐道的“沃伦法院”和“伦奎斯特法院”,罗伯特茨首席大法官治下的最高院一直有非常强烈的风险控制倾向,在社会或政治争议较大的案件中往往会试图在两个极端之间找到相对中庸的平衡点,以此降低最高院所承担的政治风险。这一点在著名的奥巴马医改案(National Federation of Independent Business v. Sebelius)中体现得最为淋漓尽致。

在该案中,罗伯特茨一方面压制国会的贸易管制权以平息保守派的怒火,一方面又抬高它的征税权以避免和奥巴马政府拼个头破血流,可谓“宪法政治操作”的典范,甚至可以与马布里诉麦迪逊案相提并论。

而近年来美国政坛的两极化程度愈发严重,民众对体制的信任也每况愈下,都使得最高法院这个常年处于夹缝之中的半司法/半政治机构越来越难以平衡双方,面临的政治困境也越来越微妙。这种情况下,通过程序审查这种技术手段回避争议更大、政治能量也更大的权利问题,似乎并不是不可以理解。

即便如此,这样的做法如果成为最高院的常规行为模式,其结果依然是灾难性的。

最高院的判决一向是美国现代政治中极为重要的“焦点”(focal point),有助于澄清双方争执的结构与逻辑,也为民众进一步运用游行示威或投票表决等方式进行政治反馈提供了基本平台。无论是布朗案(Brown vs. Board of Education)之于民权运动,还是卡特案(Carter v. Carter Coal Company)之于新政,“宪法时刻”的构成始终离不开最高院判决的推动。

政治与社会局势越是混乱,最高法院所能提供的归纳与澄清功能反而更加重要。而一旦最高院开始以法理上的“不作为”规避政治风险,那么美国民众与政界达成新共识的过程只会更加缓慢与艰难。某种意义上,这也将是国家机制崩坏的一种体现。

清华法学院刘晗:“蛋糕案”的问题,跟堕胎有关!

2018年6月4日,美国最高法院九位大法官以七比二做出判决,认定科罗拉多州民权委员会的审查官员没有中立、平等对待Masterpiece蛋糕店店主的宗教信仰,最终判决科罗拉多州民权委员会败诉。肯尼迪大法官传达了本案的多数意见。

此案缘起于2012年7月,一对同性婚姻伴侣来到位于科罗拉多州Materpiece蛋糕店订做结婚蛋糕,但该蛋糕店的的店主基于自己作为基督徒的宗教信仰,拒绝了该对同性婚姻配偶的请求。在另一家蛋糕店向这对配偶提供了结婚蛋糕后,该对配偶向科罗拉多州民权委员会提交诉状,主张Masterpiece蛋糕店的行为违反了《科罗拉多州反歧视法案》中“禁止对外营业的经营商基于种族、宗教、性别或性取向而歧视顾客”的规定。在州和上诉法院败诉后,Masterpiece蛋糕店的店主将案件上诉到了联邦最高法院。

“蛋糕案”是近年来美国最高法院所判决的最重要宪法案件,美国几乎所有的核心政治冲突,从左右之争到本土居民与外来移民的对立,都能与本案扯上一定关联。鉴于本案的重要性,鉴于本案的重要性,我们特别邀请了清华大学法学院的刘晗副教授来对此案加以点评。

蛋糕案的问题,跟堕胎有关。

这听起来很奇怪。为什么?你只要了解整个关于同性婚姻判决的法律背景,就不会感到奇怪。

蛋糕案的当事人,那个蛋糕店主,乍看起来是一个非常多事的当事人。他出于自己的基督教信仰,不愿意给同性婚姻配偶制作结婚蛋糕,似乎非常矫情。说白了,他既然对外营业了,就不该拒绝任何客人。

这可能是大洋彼岸的中国看客最直观的反应。

但事情没那么简单。

蛋糕案不是个偶然案件。跟任何一个能够打到美国最高法院的案件一样,它不仅是个法律案件,更是一次社会、政治和文化冲突的集中展现,特别是涉及新兴个人自由的争议。美国最高法院每年会接到七八千个审理案件的请求,但一般只会接受八十来个案子。蛋糕案之所以能够打到美国最高法院,是因为它事关一种长期挑战堕胎、同性恋、同性婚姻等自由权利的最强烈的价值诉求:宗教。

事情要从2015年同性婚姻案说起。当时,肯尼迪所撰写的法庭意见明确依据自由和平等两个原则证明:同性婚姻受到美国宪法保护。

然而,保守派大法官托马斯在异议意见中就强烈表示,通过解释第14修正案中的正当程序条款而发明出来的同性婚姻自由,不但在法理上是站不住的,而且与另外一种根本自由——宗教自由——相冲突。大家可能知道,宗教自由是第一修正案规定的,正当程序所保护的自由是第14修正案规定的。那么很显然,前者更加古老。

实际上,同性婚姻案不过是美国最高法院适用正当程序条款来发展个人自由的一个波峰。之前它已通过一系列案件,发展出一种叫做隐私权的自由。核心的观念就是,个人的私密行为,是一种基本权利,政府不应干涉。

1965年的Griswold v. Connecticut案中解读的宪法条文隐含的权利,开启了隐私权之旅。当时,最高法院保护的是夫妻双方在卧室当中使用避孕措施的自由。后来,最高法院又将隐私权扩展到了未婚夫妇,也就是个人主体。随后,在1973年罗伊案,它将个人的隐私权扩展到了女性堕胎的权利(有一种著名的说法,美国最高法院的案件分为两类,堕胎案及其他)。

Roe v. Wade

罗伊案之后,同性恋群体看到了曙光:既然隐私权包含女性堕胎的权利,那肯定要包含同性恋性行为的自由。但1986年Bowers v. Hardwick案否定了此种诉求,直到2003年Lawrence v. Texas案最高法院才开始改变态度,转而支持同性恋。从2010年代开始,一系列案件又将隐私权扩展到同性婚姻或者同性民事结合的权利。最终到了2015年,万涓细水汇流成河,最高法院承认同性婚姻是一种宪法自由。

但在每一步进程当中,基于宗教原因反对最高法院的声音都非常强烈。法院打开了臭名昭著的“实体正当程序”在隐私领域的潘多拉魔盒后,一系列权利都涌现出来。反对者本来期待最高法院能够自我反思,果断纠错,但1992年凯西案当中,最高法院拒绝推翻罗伊案。宗教右派立即意识到,不大可能指望最高法院自己改变“实体正当程序”的教义;他们只能改变策略,转而诉诸更为基本的宪法自由——宗教自由。同性婚姻案后,此种呼声最为强烈。

2015年的同性婚姻案(Obergefell v. Hodges)(图/东方IC)

肯尼迪大法官在判决蛋糕案时,采取了一种“司法最小主义”的方法。所谓“司法最小主义”,就是判决的实际影响和法律影响越小越好,最好只限于眼前的案子,而不构成以后的先例。

肯尼迪判蛋糕店主赢,只不过是因为科罗拉多州政府的机构在禁止同性恋歧视的时候,对于基督徒的态度不好:因为你的政策“有毒”,存在敌意或偏见。

但在其他案件当中,如果没有这样的敌意或者偏见,究竟应该怎么办?肯尼迪大法官并没有做出说明。

换言之,蛋糕案无法明确地确立根本的原则:在宗教自由和同性婚姻自由之间,宪法究竟站在哪一方,最高法院站在哪一边。

肯尼迪大法官似乎是想搞平衡。对于支持同性恋的人士来说,判词并没有触及同性婚姻案的基本精神;另一方面,他又展示出一个信号,支持那些反对同性婚姻的宗教信仰者。

肯尼迪煞费苦心地搞平衡,你可以说这是他高明的地方,也可以说这是他愚蠢的地方。

平衡对于政治家来说可以说是美德,但对于司法者来说却未必。对于政治家来说,搞平衡就是搞平衡。对于大法官来说,搞平衡或许就是和稀泥。

肯尼迪大法官

罗伊案的经历告诉人们,当法院试图在对立双方之间搞平衡的时候,结果多半是后来两边都更加不满意、更加极端。

这已经不是肯尼迪第一次处理科罗拉多州和同性恋问题的案子了。在1996年的Romer v. Evans案,科罗拉多州通过了宪法修正案,禁止给予同性恋群体以特殊保护。当时肯尼迪就义愤填膺,说这部法律“有毒”:不给他们特殊的保护,不就是鼓励歧视同性恋吗?

在刚刚宣判的蛋糕案当中,他似乎反过来要去肯定反同人士的立场。这是不是有些自相矛盾?

当然不是。

如果用一个词来概括肯尼迪的基本态度,这个词就是“宽容”,而且是双向的。一方面,反同人士必须宽容同性恋群体,不能歧视他们——Romer v. Evans。但另一方面,同性恋群体也必须宽容那些反对同性恋的基督徒——蛋糕案。政府在两者中间应该保持中立,既不能允许宗教人士迫害同性恋,也不能允许同性恋利用最高法院的判决复仇。

在这场涉及堕胎和同性恋等争议问题的“文化战争”中,双方都已经非常极端。而且最高法院的几次判决把他们变得愈发极端。肯尼迪大法官说,可以吵,但不能打;可以说,但不能骂;可以辩论,但不能仇恨。“It is so ordered.”

值得注意的是,肯尼迪在判词里面的核心理由是不得对于信仰某种宗教的人进行敌视。很显然,下一步的问题就是,特朗普总统的禁穆令会怎么样?

我们拭目以待。

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